反壟斷監(jiān)管重壓之下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們走到了極速擴(kuò)張的十字路口。
7月10日，市場監(jiān)管總局公布騰訊控股有限公司（以下簡稱騰訊）申報(bào)的虎牙公司（以下簡稱虎牙）與斗魚國際控股有限公司（以下簡稱斗魚）合并案審查結(jié)果，依法禁止虎牙與斗魚合并，這不僅是2008年《反壟斷法》實(shí)施以來第三起被禁止的經(jīng)營者集中案，也是首例被禁止的中國企業(yè)間并購案，同時(shí)也是全球互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)首個(gè)被禁止實(shí)施的經(jīng)營者集中案。就在此項(xiàng)審查公布前三天，市場監(jiān)管總局還公布了對22起互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域未依法申報(bào)經(jīng)營者集中案的行政處罰，其中8起涉及滴滴、6起涉及阿里、5起涉及騰訊、2起涉及蘇寧、1起涉及美團(tuán)。
自《反壟斷法》審議通過15年以來，從實(shí)體經(jīng)濟(jì)到互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)，從事后監(jiān)管到事前規(guī)制，隨著反壟斷執(zhí)法的密集化與常態(tài)化，種種跡象表明，反壟斷步入2.0階段。
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被制止的合并
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游戲直播作為一個(gè)新興行業(yè)，近年來發(fā)展非常迅速。整個(gè)行業(yè)的發(fā)展可以概括為四個(gè)階段：2013年之前的萌芽期，2013至2014年的增長期，2015至2018年的爆發(fā)期，2019年以來的成熟期。
爆發(fā)于2016年的千播大戰(zhàn)，使數(shù)以千計(jì)的直播平臺(tái)在一夜之間入局，經(jīng)過一番角逐，大部分玩家都消失在了歷史當(dāng)中，作為勝利者，虎牙和斗魚理所當(dāng)然地瓜分了絕大部分市場份額。
2018年3月，騰訊以獨(dú)家戰(zhàn)略投資的方式投資虎牙，成為虎牙第二大股東，并增投斗魚6.3億美元，后成為斗魚最大股東。2019年后，騰訊通過增持，完成了對虎牙、斗魚的控制，并積極推動(dòng)兩大平臺(tái)的合并。
艾瑞咨詢發(fā)布的《2020年中國游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》顯示：2019年，我國獨(dú)立游戲直播平臺(tái)市場規(guī)模超過200億元，預(yù)計(jì)2021年將擴(kuò)張至近400億元。隨著虎牙、斗魚先后赴美上市，觸手直播退場、戰(zhàn)旗直播轉(zhuǎn)型，游戲直播行業(yè)集中度加強(qiáng)，基本上形成兩強(qiáng)并存的局面。
2020年10月，兩家宣布合并，虎牙擬通過換股合并方式收購斗魚，后者將成為虎牙的全資子公司，并從納斯達(dá)克退市。在游戲產(chǎn)業(yè)鏈中，直播平臺(tái)處于相對下游，受制于游戲版權(quán)，接受騰訊撮合也在情理之中。
兩家公司的財(cái)報(bào)顯示，2020年，虎牙全年總收入為109.14億元，斗魚總營收96億元。
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)》第三條，經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一，就應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)：一是參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；二是參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
因此，騰訊從一開始就遵從相關(guān)規(guī)定，對虎牙、斗魚合并案進(jìn)行了申報(bào)。
依據(jù)《反壟斷法》，市場監(jiān)管總局全面分析評估了參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及其對市場的控制力、市場集中度、集中對市場進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響等因素，以及騰訊提出的附加限制性承諾方案的有效性。審查過程中，還廣泛征求了有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、專家學(xué)者、同業(yè)競爭者以及下游客戶的意見，并多次聽取騰訊陳述意見。
審查表明，本案相關(guān)市場為中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營服務(wù)市場和游戲直播市場。
其中，騰訊在上游網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營服務(wù)市場份額超過40%，排名第一；虎牙和斗魚在下游游戲直播市場份額分別超過40%和30%，分別排名第一、第二位，合計(jì)超過70%。目前，騰訊已經(jīng)具有對虎牙的單獨(dú)控制權(quán)和對斗魚的共同控制權(quán)。
如果虎牙、斗魚合并，將使騰訊單獨(dú)控制合并后實(shí)體，使其在游戲直播市場的支配地位進(jìn)一步得到強(qiáng)化，同時(shí)使騰訊有能力和動(dòng)機(jī)在上下游市場實(shí)施閉環(huán)管理和雙向縱向封鎖，具有或者可能具有排除、限制競爭效果，不利于市場公平競爭、可能減損消費(fèi)者利益，也不利于網(wǎng)絡(luò)游戲和游戲直播市場規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。經(jīng)評估，騰訊提出的附加限制性條件承諾方案不能有效解決前述競爭關(guān)系。
《反壟斷法》第二十八條規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！薄督?jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“參與集中的經(jīng)營者未能在規(guī)定期限內(nèi)提出附加限制性條件承諾方案，或者所提出的承諾方案不能有效減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響的，市場監(jiān)管總局應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！?/p>
根據(jù)上述法律條文，市場監(jiān)管總局作出了依法禁止此項(xiàng)經(jīng)營者集中的決定。
這樁游戲直播市場最大規(guī)模的聯(lián)姻，原本預(yù)計(jì)在今年上半年完成；隨著審查結(jié)果的公布只能戛然而止，已發(fā)生的資源整合和人員流動(dòng)，又還原到兩家宣布合并之前的狀態(tài)。
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啟動(dòng)事前規(guī)制
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事實(shí)上，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的并購已屢見不鮮。近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展了大量的并購交易。
據(jù)企查查投融資數(shù)據(jù)顯示，2010至2020年，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購事件共發(fā)生542起。從年度變化來看，總體上呈現(xiàn)先增后降的趨勢，2018年并購事件數(shù)量達(dá)到峰值，共有97起，2019年有57起，2020年有65起，其中不乏對細(xì)分行業(yè)產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)的并購案例，滴滴出行與優(yōu)步合并就是其中之一。
2016年，占有中國網(wǎng)約車最大訂單份額的滴滴出行宣布與Uber達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議，收購優(yōu)步中國。雙方達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議后，滴滴出行和Uber全球互相持股，成為對方的少數(shù)股權(quán)股東。在兩家網(wǎng)約車巨頭宣布達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議的第二天，時(shí)任商務(wù)部發(fā)言人沈丹陽就公開表示，巨頭合并前必須要通過反壟斷審查，而商務(wù)部并未收到滴滴和優(yōu)步中國相關(guān)交易的經(jīng)營者集中申報(bào)。
據(jù)第三方數(shù)據(jù)研究機(jī)構(gòu)中國IT研究中心發(fā)布的《2016年Q1中國專車市場研究報(bào)告》顯示，在2016年一季度我國專車市場中，滴滴專車、Uber分別以85.3%、7.8%的訂單市場份額居行業(yè)第一、第二位。這意味著，滴滴和優(yōu)步中國合并后在中國的市場份額占有率超過90%。
因此，滴滴與優(yōu)步中國合并案引發(fā)了社會(huì)各界對網(wǎng)約車行業(yè)競爭狀況的廣泛關(guān)注，商務(wù)部反壟斷局曾多次約談滴滴出行，并根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)查。然而，在監(jiān)管部門介入之前，滴滴已經(jīng)完成了對優(yōu)步中國的并購，截至目前，這一案件仍處于事后的調(diào)查、評估之中。
如果說包括滴滴在內(nèi)的一批互聯(lián)網(wǎng)公司采用VIE（協(xié)議控制）架構(gòu)的方式，使企業(yè)游離于政策監(jiān)管之外，那么2020年之后的反壟斷監(jiān)管動(dòng)態(tài)表明，VIE架構(gòu)也不能游離于監(jiān)管之外。2020年11月，市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》明確指出：“涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營集中者，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。”
此后，阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)、閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)、豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)，均因未依法申報(bào)違法實(shí)施經(jīng)營者集中分別被處以50萬元罰款，這是市場監(jiān)管總局首次對涉及VIE架構(gòu)的收購案進(jìn)行反壟斷處罰。其中，阿里巴巴投資是阿里巴巴集團(tuán)開展投資并購的主要實(shí)體，閱文是騰訊的控股子公司，豐巢網(wǎng)絡(luò)則是順豐的關(guān)聯(lián)公司，但這三起并購案均屬于事后監(jiān)管。
就在禁止虎牙、斗魚合并前三天，市場監(jiān)管總局公布的對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域22起未申報(bào)經(jīng)營者集中違法案件的行政處罰，同樣屬于事后監(jiān)管。從涉案時(shí)間上看，這批案件最遠(yuǎn)則可以追溯到十年前，比如2011年騰訊收購獵豹、蘇寧與三菱重工建立合營企業(yè)。
《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中?！庇捎诒惶幜P的22起經(jīng)營者集中案均違反了這一條規(guī)定，構(gòu)成違法實(shí)施經(jīng)營者集中，但評估認(rèn)為，集中后不具有排除、限制競爭效果，所以處罰50萬億。也就是說，這些企業(yè)的錯(cuò)誤在于“應(yīng)申報(bào)而未申報(bào)”。
相比之下，此次禁止虎牙、斗魚合并，是在“申報(bào)環(huán)節(jié)”這個(gè)源頭就后續(xù)可能造成的經(jīng)營者集中影響，這是對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域詬病已久的“掐尖式并購”的前置監(jiān)管。是騰訊依法主動(dòng)申報(bào)，監(jiān)管部門依法禁止。正因如此，雖然監(jiān)管部門最終認(rèn)定虎牙斗魚合并具有排除、限制競爭效果，不利于市場公平競爭，但當(dāng)初依據(jù)相關(guān)法規(guī)提起的申請，避免了行業(yè)的震蕩以及騰訊自身的被動(dòng)。
市場監(jiān)管總局以預(yù)警式的禁令取代事后罰單，不僅說明監(jiān)管部門已經(jīng)具有精細(xì)化、多樣化的手段來面對復(fù)雜的市場態(tài)勢，也說明反壟斷執(zhí)法已進(jìn)入預(yù)防與制止并重的新階段。
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整治掐尖并購
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并購遵循市場的邏輯，但市場也有法律的邊界。這是避免市場失靈，保障競爭機(jī)制，促進(jìn)行業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的必要舉措。
早在今年4月，市場監(jiān)管總局就在會(huì)同中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)行政指導(dǎo)會(huì)上指出，要嚴(yán)肅整治“掐尖并購”問題。
監(jiān)管部門向虎牙、斗魚合并案直接亮紅牌，即是整治“掐尖并購”的一起精準(zhǔn)案例。從更大的層面來看，這也是政治局會(huì)議和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議提出“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”后，反壟斷不斷在中國經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮作用的典型案例。
“該案標(biāo)志著在平臺(tái)企業(yè)經(jīng)營者集中領(lǐng)域，中央‘強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張’釋放出清晰明確的監(jiān)管信號(hào)，即國家在鼓勵(lì)和促進(jìn)平臺(tái)創(chuàng)新發(fā)展的同時(shí)，積極預(yù)防和制止可能造成排除、限制競爭的壟斷行為，保障平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。該案對于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)反壟斷具有深遠(yuǎn)影響和示范作用?！笔袌霰O(jiān)管總局公布虎牙、斗魚合并案審查結(jié)果當(dāng)天，清華大學(xué)法學(xué)院競爭法研究中心主任、國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員張晨穎就在評論文章中寫道。
中國人民大學(xué)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)研究所所長金元浦則認(rèn)為，虎牙、斗魚合并被叫停，也標(biāo)志著國內(nèi)的監(jiān)管將會(huì)呈現(xiàn)出常態(tài)化特證。雖然短期而言，頭部企業(yè)將會(huì)受到一定的負(fù)面影響，但長期來看，行業(yè)平臺(tái)競爭激烈，有利于利益向直播主傾斜，促進(jìn)產(chǎn)生更好的內(nèi)容，推動(dòng)行業(yè)進(jìn)步，甚至反過來刺激上游游戲行業(yè)的發(fā)展。
并購被制止后，騰訊首先在官方微博發(fā)布公告，表明態(tài)度：“公司將認(rèn)真遵守審查決定，積極配合監(jiān)管要求，依法合規(guī)經(jīng)營，切實(shí)履行社會(huì)責(zé)任?！?/p>
隨后，斗魚發(fā)文宣布終止與虎牙的合并協(xié)議。聲明稱，虎牙、斗魚及騰訊已簽訂終止協(xié)議，立即終止三方于2020年10月12日簽署的合并協(xié)議。此外，此前根據(jù)合并協(xié)議條款，斗魚董事會(huì)批準(zhǔn)了總額為6000萬美元的現(xiàn)金股息，考慮到合并終止，現(xiàn)批準(zhǔn)取消該現(xiàn)金股息。
緊接著，虎牙方面也發(fā)布了聲明。此前虎牙董事會(huì)批準(zhǔn)了總額為兩億美元的現(xiàn)金股息，鑒于合并終止，虎牙董事會(huì)也批準(zhǔn)了取消該現(xiàn)金分紅。
虎牙與斗魚均表示，公司將充分尊重市場監(jiān)管總局的決定，遵守所有監(jiān)管要求，按照適用的法律法規(guī)開展業(yè)務(wù)，履行社會(huì)責(zé)任。
至少，虎牙、斗魚合并被取消后，游戲直播行業(yè)在短時(shí)間內(nèi)不會(huì)出現(xiàn)一家獨(dú)大的局面；對于身處其中的從業(yè)者來說，人人都有進(jìn)一步做強(qiáng)、做大的機(jī)會(huì)。
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它們何去何從
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在《反壟斷法》制定之初，中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)方興未艾，以BAT（百度、阿里巴巴、騰訊）為代表的巨頭概念尚未出現(xiàn)，因此平臺(tái)經(jīng)濟(jì)壟斷話題少之又少；十幾年后，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)依舊蓬勃發(fā)展，自然而然涌現(xiàn)出一些“財(cái)大氣粗”的大型平臺(tái)企業(yè)。
在監(jiān)管缺席的背景下，一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭濫用壟斷地位，在各個(gè)細(xì)分市場呼風(fēng)喚雨，不僅排擠、限制了中小企業(yè)的市場進(jìn)入，也嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。要從根本上保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，就要從制度上徹底鼓勵(lì)公平競爭，把反壟斷的立法精神推廣到互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。
2020年1月，為進(jìn)一步完善反壟斷法律制度體系，市場監(jiān)管總局根據(jù)工作部署起草了《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》，向社會(huì)公開征求意見。此次《反壟斷法》修訂的一大亮點(diǎn)，就是將互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的考量列入其中。
“《征求意見稿》特別強(qiáng)調(diào)，在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)存在《反壟斷法》調(diào)整對象的時(shí)候，既要考慮到既有傳統(tǒng)《反壟斷法》里邊規(guī)定的一般特征，也要考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在著特殊性，包括網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)以及其他對于大數(shù)據(jù)的分析和應(yīng)用能力等諸多因素，這就恰恰抓住了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最核心的商業(yè)模式和盈利模式?！敝袊嗣翊髮W(xué)商法研究所所長劉俊海說。
從全球范圍來看，強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的反壟斷監(jiān)管也是大勢所趨。
2020年12月，歐盟發(fā)布了《數(shù)字服務(wù)法》和《數(shù)字市場法》議案：前者明確數(shù)字平臺(tái)的責(zé)任是保護(hù)用戶的合法權(quán)益，制定了事前監(jiān)管規(guī)則，以確保市場公平、自由競爭；后者主要是解決市場封鎖問題，禁止科技巨頭的自我優(yōu)待行為，并規(guī)定對科技巨頭的違法行為最高可以處以其全球營業(yè)額10%的罰款，如果出現(xiàn)系統(tǒng)性違法行為，對違法者甚至可以進(jìn)行拆分。
實(shí)際上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)憑借低成本屬性，在自由競爭狀態(tài)下，很容易形成強(qiáng)大的規(guī)模效應(yīng)。從國際市場來看，谷歌、臉譜、亞馬遜都因?yàn)樵诟髯灶I(lǐng)域有著巨大的支配權(quán)和定價(jià)權(quán)，已經(jīng)形成了某種程度上的壟斷。
長江商學(xué)院副院長、會(huì)計(jì)與金融學(xué)教授劉勁分析，對于傳統(tǒng)企業(yè)來說，規(guī)模效應(yīng)主要來自于成本端。在企業(yè)單位收入不變的情況下，當(dāng)企業(yè)規(guī)模增大，固定成本得以充分地?cái)備N，就能減低單位平均成本，從而提高利潤率。但傳統(tǒng)企業(yè)的規(guī)模效應(yīng)往往有一定的限度，當(dāng)規(guī)模擴(kuò)張的很大時(shí)，管理成本也會(huì)增加，這樣就會(huì)產(chǎn)生增長的上限，比如餐飲、教育、影視制作等行業(yè)就很難形成壟斷；而銀行、電信、能源等規(guī)模效應(yīng)較強(qiáng)的行業(yè)，如果一直沿著自由市場的邏輯發(fā)展下去，就會(huì)自然而然在市場競爭中擠垮或者吞并競爭對手，從而產(chǎn)生壟斷。
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之所以會(huì)形成壟斷，就是因?yàn)橐?guī)模效應(yīng)非常強(qiáng)大。如果企業(yè)的規(guī)模做到能對社會(huì)產(chǎn)生系統(tǒng)性影響，這個(gè)企業(yè)就必須從對企業(yè)的個(gè)體思維中成長起來，變成對社會(huì)的整體思維。
那么，在反壟斷壓力之下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭該何去何從？
劉勁認(rèn)為，首先，它們應(yīng)該考慮如何把自我利益與社會(huì)利益平衡，至少要想如何讓所有的平臺(tái)參與者都從平臺(tái)中合理獲利，只有所有的參與者都獲利了，平臺(tái)才有持續(xù)性；其次，應(yīng)該考慮如何把自我利益與政府利益相平衡，通過自己的努力幫助國家達(dá)到國家的戰(zhàn)略目的，自己的商業(yè)利益和國家的戰(zhàn)略目的越重合，自己能獲得的政府支持就越長久；第三，要意識(shí)到世界格局已經(jīng)發(fā)生本質(zhì)性的改變，如何通過技術(shù)參股的形式對數(shù)字經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)賦能，在發(fā)展其他國家本土的主權(quán)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上分一杯技術(shù)和資本之羹，這才是長期可持續(xù)發(fā)展。
從企業(yè)層面來說，互聯(lián)網(wǎng)巨頭在執(zhí)法機(jī)構(gòu)的監(jiān)管之外，也需要通過行業(yè)自律來進(jìn)行自我約束。
7月13日，在2021中國互聯(lián)網(wǎng)大會(huì)“創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展論壇”上，阿里巴巴、騰訊、字節(jié)跳動(dòng)、華為等33家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)成為首批簽署《互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)營者反壟斷自律公約》的企業(yè)。
《公約》主要以維護(hù)市場公平競爭秩序、重視消費(fèi)者福利保護(hù)、加強(qiáng)自主創(chuàng)新為原則，倡導(dǎo)各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)積極推進(jìn)行業(yè)自律，共同創(chuàng)造良好行業(yè)競爭環(huán)境。
這似乎是一個(gè)好的開始。
“既然公司的增長這么快，企業(yè)的掌舵者就不能整天想著‘七劍下天山’、‘笑傲江湖’；而是得有一些憂國憂民的情懷，先天下之憂而憂，后天下之樂而樂?！眲疟硎?。
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